Premessa

Con sentenza del 1° luglio 2024 n. 5789 il Consiglio di Stato ha affrontato la questione relativa alle modalità di presentazione dell’offerta tecnica mediante piattaforma telematica e ai limiti imposti dal principio di segretezza delle offerte. La pronuncia assume rilievo nel contesto del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. n. 36/2023) e dei principi cardine del risultato e della fiducia, evidenziando la necessità di un equilibrio tra formalismo procedurale e tutela della concorrenza.

La controversia

Il caso in esame riguarda l’esclusione di un operatore economico da una gara di appalto gestita in modalità telematica mediante la piattaforma di e-procurement “Appalti & Contratti”. L’esclusione era stata motivata sulla base della presunta violazione del principio di segretezza dell’offerta e dell’incompletezza della documentazione tecnica. In particolare, nel caso di specie:

• la stazione appaltante aveva modificato il disciplinare di gara, richiedendo un progetto definitivo più dettagliato senza adeguare la capacità di upload della piattaforma telematica (limitata a 100 MB per busta telematica);
• l’operatore economico, trovandosi impossibilitato a caricare tutti i documenti richiesti, aveva segnalato tempestivamente il problema al RUP;
• l’aumento della capacità di upload era stato disposto soltanto dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte;
• per garantire la completezza dell’offerta, l’operatore economico aveva trasmesso alla stazione appaltante i file mancanti a mezzo p.e.c. tramite apposito link “WeTransfer”.

Il T.A.R. Calabria aveva confermato l’esclusione dell’operatore economico, ritenendo che l’invio dell’offerta tecnica attraverso “WeTransfer” violasse il principio di segretezza e che, in ogni caso, la piattaforma consentisse il caricamento corretto della documentazione con un’adeguata suddivisione dei file.

Il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi sul tema, ha accolto il ricorso in appello dell’operatore escluso e, nel riformare la sentenza di primo grado, ha affermato che “l’invio dell’offerta tecnica attraverso WeTransfer non legittima l’esclusione del concorrente dalla gara per violazione del principio di segretezza delle offerte. Militano in tal senso l’articolo 1 (Principio del risultato) e l’articolo 2 (Principio della fiducia) del d.lgs. n. 36/2023 secondo cui le stazioni appaltanti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto con la massima tempestività e il rapporto tra la pubblica amministrazione e gli operatori economici si fonda sul principio della reciproca fiducia”.

Nel giungere a questa conclusione, il Consiglio di Stato ha evidenziato che:

1. le piattaforme digitali devono favorire la partecipazione, non ostacolarla. L’utilizzo di strumenti telematici deve rispondere a esigenze di efficienza e semplificazione e non creare barriere ingiustificate per gli operatori economici;
2. il principio di segretezza delle offerte non opera in senso assoluto. La separazione tra offerta tecnica ed economica deve essere garantita, ma ciò non deve tradursi in rigidità procedurali che penalizzano la concorrenza;
3. le stazioni appaltanti hanno il dovere di garantire strumenti adeguati alla presentazione delle offerte. Nel caso di specie, la stazione appaltante avrebbe dovuto prevedere un adeguamento della piattaforma o un diverso meccanismo per consentire il caricamento della documentazione.

Riflessioni Conclusive

La pronuncia del Consiglio di Stato si inserisce in un filone giurisprudenziale che valorizza il principio del risultato e della fiducia nelle procedure di gara, affermando che il formalismo amministrativo non può prevalere sulla sostanza e che la digitalizzazione delle procedure di gara deve rimanere uno strumento di efficienza e trasparenza, non un ostacolo alla concorrenza.

Per le stazioni appaltanti, la decisione impone un approccio più flessibile nella gestione delle piattaforme telematiche, evitando rigidità che possano pregiudicare la competitività delle procedure. Per gli operatori economici, la pronuncia conferma il diritto a una partecipazione equa e non condizionata da vincoli tecnici arbitrari.

In un contesto di crescente digitalizzazione degli appalti pubblici, questa decisione rappresenta un punto di riferimento per l’evoluzione delle prassi amministrative e giurisprudenziali, riaffermando la centralità della semplificazione procedurale e della tutela della concorrenza.