Le ragioni in una recente Ordinanza del Tribunale di Roma
Sarà interessante approfondire l’eventuale giudizio di merito che potrebbe seguire l’Ordinanza del Tribunale di Roma dello scorso 5 novembre ma, fino a quel momento, da tale decisione è possibile desumere un principio molto chiaro: la pubblicità delle sigarette elettroniche, anche sui social network e tramite influencer, è vietata così come lo è la ripubblicazione dei c.d. user generated content da parte delle aziende produttrici.
Fino ad ora, diversi inserzionisti e società del settore, avevano utilizzato la genericità delle definizioni previste dalla normativa in vigore in materia per effettuare diverse tipologie di comunicazioni commerciali, sia online che offline. Nell’ordinanza in commento, i Giudici – partendo da una breve ricostruzione delle fonti normative maggiormente rilevanti – chiariscono le ragioni sottese al divieto di pubblicità delle sigarette elettroniche e la sua estensione.
Breve excursus normativo: la ratio del divieto di pubblicità
La prima legge che ha introdotto in Italia il divieto di propaganda pubblicitaria dei prodotti del tabacco risale all’anno 1962. Si tratta dell’articolo unico della legge n. 165/1962, tutt’ora in vigore che dispone che è vietata la comunicazione pubblicitaria di qualsiasi prodotto da fumo, nazionale o estero.
In tema di lavorazione, presentazione e vendita dei prodotti del tabacco e prodotti correlati, sono poi intervenute due direttive, tra cui – ancora in vigore – la Direttiva 2014/40/UE (“Direttiva”), recepita nel nostro ordinamento dal Decreto Legislativo 6/2016 (“Decreto”). Tra i “prodotti correlati” di cui alle citate fonti rientrano innanzitutto le sigarette elettroniche e i contenitori di liquido di ricarica, entrambi rientranti tra i prodotti per cui la comunicazione commerciale è vietata. È proprio su tali fonti che si basa la decisione del Tribunale di Roma.
Ratio di tale divieto e guida nell’interpretazione delle citate norme, è che il divieto di pubblicità trova la sua ragione d’essere nel pericolo per la salute umana che può derivare dall’utilizzo di tale tipologia di prodotti. Ratio che viene esplicitata nei considerando della citata Direttiva con esplicito riferimento alle sigarette elettroniche, nel senso che queste possono “diventare un prodotto di passaggio verso la dipendenza dalla nicotina e, in ultima istanza, il consumo di tabacco tradizionale, in quanto imitano e rendono normale l’atto di fumare”. Per questo motivo, si legge nell’Ordinanza, il legislatore, sia europeo che nazionale, ha storicamente adottato un approccio restrittivo alla pubblicità delle sigarette elettroniche e relative ricariche, assimilandole ai prodotti del tabacco.
Le argomentazioni delle resistenti e i chiarimenti dei Giudici romani
Nel difendere la liceità della propria condotta, le società resistenti hanno utilizzato due argomentazioni: da un lato, le attività denunciate non devono ritenersi pubblicità quanto più contenuti meramente informativi e notizie relative ai prodotti; dall’altro, parte delle comunicazioni commerciali contestate (i.e. la cartellonistica), non devono ritenersi incluse nelle “pubblicazioni stampate” cui si applica il divieto di pubblicità ai sensi delle summenzionate fonti normative.
In relazione alla prima argomentazione, i Giudici precisano innanzitutto che alla questione oggetto di causa devono applicarsi la Direttiva e il Decreto, che disciplinano la pubblicità dei prodotti da fumo e nessun’altra normativa (inclusa quella relativa al commercio elettronico richiamata espressamente dalle resistenti). Più in generale poi, ricordano che – qualsiasi normativa si voglia richiamare – per “comunicazione commerciale” si deve intendere “qualsiasi forma di messaggio a contenuto commerciale che ha lo scopo, diretto o indiretto, di promuovere la vendita di beni o servizi presso i consumatori”. Una definizione molto ampia quindi, che permette di applicare il divieto a qualsivoglia attività avente uno scopo pubblicitario, anche se indiretto.
Partendo da tale assunto, la pubblicità non può essere effettuata sull’e-commerce o altro sito del produttore/rivenditore di sigarette elettroniche e a nulla vale la circostanza che, in tale sede, gli utenti dichiaratisi maggiorenni possano acquistare i prodotti. Anche sul sito ufficiale dei produttori di sigarette elettroniche deve quindi ritenersi vietata la pubblicità, a meno che non si tratti di vere e proprie informazioni e istruzioni sull’utilizzo dei prodotti fornite in modo chiaro e senza alcuna finalità promozionale.
A tale proposito, il Tribunale chiarisce quanto segue:
- devono ritenersi consentite le immagini delle sigarette elettroniche e dei contenitori di ricarica sul sito web del produttore e dei rivenditori se finalizzate esclusivamente a consentire al consumatore di individuare un prodotto e di descriverne le caratteristiche tecniche; sono invece vietate “altri tipi di immagini il cui scopo o il cui effetto, diretto o indiretto, è quello di promuovere la vendita dei prodotti” (e tra queste rientrano le immagini che riproducono le sigarette elettroniche, da sole o con persone e/o cose, cui non possono attribuirsi finalità descrittive o informative).
- Deve ritenersi consentito l’inserimento di una immagine del prodotto sulla home page del sito ufficiale del produttore “al fine di ragguagliare immediatamente il consumatore del fatto che ha effettuato l’accesso al sito ufficiale dell’azienda che produce e/o commercializza quel determinato tipo di sigaretta elettronica”.
- Tutte le considerazioni svolte sopra in tema di informazioni e immagini, devono ritenersi applicabili anche ai canali social network riconducibili alle società produttrici. In relazione a tali canali, nell’ordinanza si legge che, “anche in questo caso, la circostanza che per accedere occorre dichiarare di essere maggiorenni e che l’accesso presuppone un atto volontario del consumatore, non escludono la finalità e/o l’effetto, diretto o indiretto, di promozione delle sigarette elettroniche da parte delle immagini ivi pubblicate, laddove esse riproducono uomini e donne in atteggiamenti di soddisfazione o di piacere mentre utilizzano o in presenza di sigarette elettroniche”. Inciso che quindi richiama espressamente le attività di influencer marketing aventi ad oggetto i prodotti di cui all’Ordinanza.
- In ragione di tutto quanto sopra, fermo restando che le società produttrici o rivenditrici di sigarette elettroniche non possono essere ritenute responsabili dei contenuti realizzati in modo indipendente da terzi (c.d. user generated content), queste non possono ripubblicare o richiamare tali contenuti (anche mediante link) sui propri canali.
In relazione alla seconda argomentazione difensiva inerente alla cartellonistica poi, i Giudici specificano che la genericità delle definizioni normative deve interpretarsi nel senso che il legislatore voleva includere nella definizione di “stampa”, tutte le riproduzioni tipografiche o fotografiche destinate alla pubblicazione su supporti diversi dalla c.d. carta stampata. Per questo motivo non è possibile ritenere che manifesti e cartelloni pubblicitari affissi all’aperto, in luoghi pubblici o aperti al pubblico, possano non rientrare nelle tipologie di comunicazione vietate.
Conclusioni
In breve, quindi, per quanto attiene le sigarette elettroniche sembrerebbe indubbio il divieto generale per ogni tipologia di comunicazione commerciale, anche alla luce della definizione molto ampia utilizzata dai Giudici (che include anche l’influencer marketing), su qualsiasi mezzo – inclusi i social network.
Sarà ora interessante capire se questa decisione darà il via ad una maggiore attenzione alle attività promozionali svolte proprio tramite i social, che sembrano sempre sfuggire alle normali dinamiche in quanto “terra di nessuno” e, soprattutto, se chiarimenti precisi come quelli forniti dall’Ordinanza del Tribunale di Roma arriveranno anche in relazione alla pubblicità dei c.d. “prodotti di tabacco di nuova generazione”, definiti dal Decreto come prodotti del tabacco che non rientrano nelle categorie delle sigarette, tabacco da arrotolare, tabacco da pipa, tabacco per pipa ad acqua, sigari, sigaretti, tabacco da masticare, tabacco da fiuto o tabacco per uso orale e che sono stati immessi sul mercato dopo il 19 maggio 2014. Prodotti di nuova generazione in relazione ai quali, la mancanza di specifiche disposizioni, ha permesso (e permette) di effettuare diverse tipologie di comunicazione commerciale.
Avv. Ilaria Gargiulo – dipartimento proprietà intellettuale e industriale