Come noto, il patto di non concorrenza è quell’accordo scritto tra datore di lavoro e lavoratore, con cui le parti convengono di prolungare, per il periodo successivo alla cessazione del rapporto di lavoro, gli obblighi di fedeltà e non concorrenza di cui all’art. 2105 c.c., eventualmente ampliandone i contenuti; il fine, evidentemente, è quello di consentire al datore di lavoro di tutelarsi, per il tempo successivo allo scioglimento del rapporto, nei confronti dell’ex dipendente che passi al servizio di un’altra impresa.

In particolare, ai sensi dell’articolo 2125 del codice civile, è previsto che “il patto con il quale si limita lo svolgimento dell’attività del prestatore di lavoro, per il tempo successivo alla cessazione del contratto è nullo se non risulta da atto scritto, se non è pattuito un corrispettivo a favore del prestatore di lavoro e se il vincolo non è contenuto entro determinati limiti di oggetto, di tempo e di luogo”.

La legge, dunque, pena la sua nullità, prevede degli specifici requisiti per il patto in parola, di seguito sinteticamente richiamati.

Con riferimento ai requisiti di forma, il patto deve risultare da atto scritto, senza però necessità che questo sia contenuto nel contratto di lavoro: dal momento che il patto di non concorrenza è qualificato come un “normale” contratto a prestazioni corrispettive, dotato di una causa autonoma rispetto a quella del contratto di lavoro, esso può essere oggetto di pattuizione separata.

Discorso più ampio, invece, riguarderebbe la definizione dell’oggetto del patto, ossia l’indicazione (sufficientemente accurata) di quali siano le attività/mansioni che non potranno essere svolte dall’ex dipendente.

La Cassazione ha, infatti, specificato che: “il patto di non concorrenza previsto dal 2125 c.c. può riguardare qualsiasi attività lavorativa che possa competere con quella del datore di lavoro e non deve quindi limitarsi alle sole mansioni espletate dal lavoratore nel corso del rapporto. Esso è nullo quando per ampiezza è idoneo a comprimere l’esplicazione della concreta professionalità del lavoratore, limitandone ogni potenzialità reddituale” (Cass. n. 13283/2003; n. 7835/2006).

In altre parole, se è vero che la limitazione può riguardare non solo le mansioni svolte dal dipendente presso l’originario datore di lavoro, ma anche la diversa attività lavorativa che il dipendente potrebbe comunque esercitare in concorrenza con l’ex datore di lavoro, è pur vero che l’estensione del patto non può arrivare a comprimere completamente le possibilità professionali dell’ex dipendente.

La valutazione di congruità del patto di non concorrenza deve pur sempre sostanziarsi in un contemperamento fra le esigenze dell’azienda (da un lato) ed il diritto del dipendente (dall’altro) a poter comunque esercitare un’attività lavorativa che gli consenta di produrre un reddito.

In aggiunta, si consideri poi che l’oggetto è valutato anche in relazione all’ambito territoriale entro il quale si esplica il divieto, con la conseguenza che un patto avente un oggetto piuttosto ampio potrebbe essere ritenuto legittimo qualora contenuto entro uno spazio geografico ristretto.

Altro requisito è quello della durata, stabilito dal secondo comma dell’art. 2125 c.c., secondo il quale “la durata del vincolo non può essere superiore a cinque anni, se si tratta di dirigenti, e a tre anni negli altri casi. Se è pattuita una durata maggiore, essa si riduce nella misura suindicata”.

Infine, quanto alla contropartita del “sacrificio” richiesto al lavoratore (consistente in un “non facere”), la Legge richiede che sia previsto un congruo corrispettivo, che tenga in considerazione la misura della retribuzione, l’estensione territoriale ed oggettiva del divieto e la professionalità del dipendente, da corrispondersi – di regola – al momento della/successivamente alla cessazione del rapporto di lavoro o, in alternativa, in rate periodiche nel corso del rapporto (con la previsione che, in caso di cessazione del rapporto prima che siano state versate tutte le rate, la porzione di corrispettivo non ancora liquidata venga corrisposta in un’unica soluzione al lavoratore). Conseguentemente, in presenza di una oggettiva estrema modestia del corrispettivo e di una oggettiva estrema estensione del sacrificio della professionalità (e quindi delle possibilità di lavoro), il patto di non concorrenza potrebbe essere dichiarato nullo.

Fatto il punto sugli aspetti essenziali del patto di non concorrenza, va detto che non è raro riscontrare l’utilizzo, da parte dei datori di lavoro, di clausole che prevedano espressamente la facoltà del datore di rinunciare all’efficacia del patto in occasione della cessazione del rapporto, così sottraendosi al pagamento del corrispettivo previsto.

Al riguardo, tuttavia, la Suprema Corte ha affermato in diverse occasioni l’illegittimità di simili pattuizioni, qualora la validità del patto sia subordinata ad una scelta discrezionale del datore di lavoro.

Come rilevato, infatti, la limitazione allo svolgimento dell’attività lavorativa deve essere sempre contenuta – in base a quanto previsto dall’art. 1255 c.c., interpretato alla luce degli artt. 4 e 35 Cost. – entro limiti determinati di oggetto, tempo e luogo, e compensata da un corrispettivo di natura retributiva, con la conseguenza che è impossibile attribuire al datore di lavoro un potere unilaterale di incidere sulla durata temporale del vincolo o di caducare l’attribuzione patrimoniale pattuita (Cass. n. 9491/2003 e n. 15952/2004). Una tale clausola, infatti, non permetterebbe al lavoratore di valutare a pieno l’esistenza dei vincoli alla ricerca di un’altra opportunità lavorativa alla cessazione del rapporto di lavoro (Cass. n.15952/2004).

Considerando le esigenze imprenditoriali sottese a questo genere di patti, si possono comunque ipotizzare altri strumenti che, di fatto, potrebbero consentire di raggiungere il medesimo scopo.

Si può immaginare, ad esempio, il caso in cui venga previsto, a favore del datore di lavoro, un diritto di opzione (art. 1331 c.c.) a far valere il patto di non concorrenza, preferibilmente dietro pagamento di un corrispettivo.

La ratio è quella di differire, a un momento successivo, l’efficacia del patto, subordinandola a una futura valutazione da parte del datore che, nel frattempo, potrebbe aver perso ogni interesse alla non concorrenza di un dipendente.

Con una simile clausola, il patto di non concorrenza non produrrebbe alcun effetto all’atto della sua sottoscrizione, acquistando efficacia solo successivamente ad una dichiarazione del datore di lavoro, da trasmettere entro un termine eventualmente concordato.

L’opzione, difatti, determinerebbe la nascita di un diritto a favore del beneficiario dell’opzione (nel caso che in questa sede interessa, il datore di lavoro) che darebbe efficacia al patto, soltanto nel caso in cui la stessa opzione venisse esercitata: si tratterebbe di un diritto anch’esso potestativo, dato che ad esso corrisponderebbe, dal lato passivo, una posizione di soggezione del lavoratore, che tuttavia sarebbe specificamente convenuta e ricompensata.

Lo schema di perfezionamento dell’esercizio del diritto di opzione prevede, quindi, la stipula del contratto di opzione, seguita poi dall’esercizio del suddetto diritto da parte del datore, mediante una dichiarazione unilaterale recettizia.

In ipotesi di disinteresse dell’impresa a far valere il patto, sarebbe sufficiente non esercitare l’opzione entro i termini stabiliti; scaduto tale termine, l’opzione verrebbe automaticamente meno, con liberazione tanto del lavoratore, rispetto agli obblighi di non concorrenza convenuti, quanto del datore, rispetto al pagamento del corrispettivo previsto (Cass. n. 25462/2017).